Para dar respuesta a esta cuestión tan de actualidad partiremos de la perspectiva de la tradicional doctrina del Tribunal Constitucional relativa al conflicto entre el derecho fundamental a la libertad de expresión del artículo 20 de la Constitución Española y el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del artículo 18 de la misma norma
. Analizando nuestro texto constitucional, en su artículo 20 aclara que este derecho no es absoluto y que se encuentra limitado precisamente por el respeto a los derechos reconocidos en el mismo Título y especialmente por el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
Se debe partir de la premisa de que en el ámbito laboral los trabajadores siguen siendo titulares del derecho fundamental a la libertad de expresión, debiendo ejercerse conforme al principio de buena fe que preside toda relación laboral que implica cierto grado de compromiso y respeto para el trabajador respecto de los intereses del empresario.
El constitucional establece que debe prevalecer el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen sobre el derecho a la libertad de expresión, cuando se cruza el límite de las expresiones formalmente injuriosas o innecesarias para lo que se pretende expresar.
Recientemente alcanzó notable repercusión la sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, de 17 de octubre de 2017, que declaraba nulo el despido de un deportista que publicó en su perfil de la red social Instagram un mensaje tratando de justificar sus problemas de rendimiento con motivo de una lesión, e imputando a los facultativos médicos de su club deportivo que inicialmente lo calificara como un simple esguince, dando fe de su recuperación, para posteriormente identificar un edema que supuso el final de su temporada. El despido en este caso fue declarado nulo, entendiendo el Juzgado de lo Social que no se emitieron en ningún momento expresiones injuriosas u ofensivas, ni que pudieran afectar a los intereses del empresario y a su normal actividad, además el Club fue condenado a abonar una indemnización de 25.000 euros en concepto de daños y perjuicios.
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En el caso contrario nos encontraríamos ante un despido procedente, como fue la calificación que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 6 de julio de 2017, en relación al despido del responsable de comunicación de un partido político que publicó en su cuenta de Twitter, entre otros, un mensaje en el que calificaba de «burócratas que cortan flores, pero no podrán acabar con la primavera», a responsables de su organización. En este caso se consideró especialmente grave que, pese a ostentar la condición de responsable de comunicación de su partido, emitiera tales manifestaciones, buscando dar a las mismas la máxima publicidad posible a través de la utilización de las redes sociales. La Sentencia establece que:
«no es lo mismo que un militante critique la posición política de su partido sobre una determinada cuestión, incluso en relación con el proceso de primarias, pues ello obtendría la protección del derecho a la libertad de expresión, que lo haga el responsable máximo de comunicación del mismo , dado que su derecho a la libertad de expresión, desde el mismo instante en que decidió firmar su contrato de trabajo, por decisión propia, quedó limitado o modulado en favor de los derechos fundamentales que también asisten a la empresa, entre los que se encuentra el derecho al honor, y a mantener incólume su ideario e imagen exterior…»
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En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 18 de mayo de 2016, relativa a las manifestaciones vertidas por una trabajadora a la que la empresa modificó el turno de trabajo en su cuenta privada de Facebook: «Gracias a todas esas personas (…) que me han jodido el turno… Creo en el karma y confío en que algún día lo paguéis cabrones. Hasta ese día disfrutaré del momento con mis nuevas compañeras lo que no quita que os desee un tumor cabron@s».
En este caso, uno de los principales argumentos aducidos por la empleada fue la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones al haberla sancionado la empresa por unas manifestaciones vertidas en su cuenta privada de Facebook. Sin embargo, el tribunal resuelve el conflicto utilizando dos argumentos:
- La empresa no ha vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de la trabajadora porque no accedió a su cuenta privada de Facebook, y aunque los destinatarios de su mensaje fueran solo sus conocidos, nada excluye que estos divulgaran posteriormente esta información, conocida finalmente por la supervisora de la trabajadora.
- El derecho a la intimidad, que garantiza un ámbito personal y reservado frente al conocimiento de los demás, no puede proteger la conducta de una trabajadora que insulta gravemente a otros trabajadores en una red social, conocedora la posible trascendencia, puesto que lo contrario supondría la impunidad de los comentarios gravemente ofensivos para otras personas, con la inherente vulneración de su derecho fundamental al honor y de su derecho fundamental a la propia imagen.
En conclusión, en el momento en que una persona publica un comentario en una red social, es consciente de que está haciendo público dicho comentario, renunciando a cualquier expectativa razonable de intimidad o confidencialidad respecto del mismo.
Ahora bien, los medios empleados para acceder a esa publicación sí podrían dar lugar a una prueba “de cargo” que no tuviera carga probatoria alguna en el procedimiento judicial posterior, por ejemplo, la creación de un perfil falso para controlar la conducta de los empleados, o la utilización indebida de la contraseña o el usuario del trabajador. Al margen de estos supuestos, u otros similares, y sin obviar que en la mayoría de los casos el empresario conoce la publicación porque son terceros con acceso a la red social los que difunden los comentarios contenidos en la misma, no debería plantearse ningún problema de colisión con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
En armonía con lo anterior está también la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 22 de noviembre de 2017, que aborda el despido de una trabajadora (camarera de piso) que en un grupo de WhatsApp compartido con otras compañeras insulta a la superiora de todas ellas con el calificativo de «hija de puta», burlándose además de su tic nervioso. Adicionalmente, se añade como incumplimiento el derivado de la publicación en Facebook de unas fotos de la trabajadora en su lugar de trabajo (habitación de hotel) en actitud lúdica y luciendo elementos ajenos a su uniforme (sombrero vaquero). La sentencia concluye que:
“la difusión a terceros por parte de una de las partícipes en el « chat de whatsapp» del contenido de los mensajes no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y tampoco el derecho fundamental a la intimidad de la empleada, al no estar relacionados los contenidos (mensajes y fotos) con «hechos, datos o circunstancias afectantes al reducto íntimo de su vida o persona» .
Añade el tribunal, antes de confirmar la procedencia del despido, que hay que poner en valor dos circunstancias específicas del caso:
- «las imágenes le son tomadas a la recurrente, por sus compañeras y con su consentimiento, dentro de una habitación del hotel, lugar donde debía desempeñar su actividad laboral, y no en un área reservada, restringida o privada a disposición de los trabajadores; no estamos por ello en presencia de instantáneas de su vida privada, sino del registro fotográfico de aquello a lo que real e indebidamente se dedica en su tiempo de prestación laboral y en su puesto de trabajo»
- «no existe circunstancia acreditada alguna de la que se deduzca una expresa o presunta limitación por la recurrente a la libre difusión de la fotografía así tomada»
En definitiva, habrá que conocer y analizar las circunstancias del caso concreto para valorar la calificación de improcedencia que realiza el empresario acogiéndose a las causas anteriores.